Hakimin Hukuk Yaratması

Hakimin kural koyma yetkisi Medeni Kanun’un 1.maddesinde düzenlenmiştir. “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim, örf ve adet hukukuna göre; bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.”

Hakim hukuk yaratırken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Hakimin hukuk yaratması için uyuşmazlığa uygulanabilecek yazılı ve yazısız bir kuralın bulunmaması gerekir.

Hakimin hukuk yaratması özellikleri
1- Hakim hukuk boşluğu durumunda hukuk yaratabilir.
2- Hakim hukuk yaratırken öncelikle kıyasa başvurur. O da yoksa büsbütün bir kural koyar.
3- Hakimin yarattığı hukuk kuvvetler ayrılığına aykırı değildir. Çünkü bu yetkiyi doğrudan kanundan almaktadır.
4- Hakimin yarattığı hukuk kanun gibi genel ve soyut olmalıdır. Ancak hakimin yarattığı hukuk kanun niteliği taşımaz. Dolayısıyla Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa mahkemesine götürülemez.
5- Hakimin koyduğu kural Yargıtay denetimine tabidir.
6- Hakimin hukuk yaratması kural dışı boşlukta vardır.
7- Hakimin yarattığı hukuk kendisini bağlamayacağı gibi diğer mahkemeleri de bağlamaz. Dolayısıyla hakimin yarattığı hukuk kuralının benzer bir olayda uygulanması zorunlu değildir.

Önemli: Ceza hukukunda hakimin hukuk yaratması söz konusu değildir. Çünkü ceza hukukunda kanunilik ilkesi geçerlidir ve kural olarak kıyas dahi yapılamaz.